赶紧收藏｜工商业分布式光伏开发风险防范、风控要点以及合规性解析

2023年上半年，我国新增光伏项目中，分布式光伏的装机容量已占总装机容量的50%以上。根据国家能源局于2023年11月3日发布的《2023年前三季度光伏发电建设运行情况》数据，2023年前三季度新增光伏项目并网容量为12,893.6万千瓦，其中分布式光伏新增装机达6,714.1万千瓦。

工商业分布式光伏项目是分布式光伏领域的关键类型之一，本系列文章旨在探讨工商业分布式光伏项目的开发、建设、运营及争议解决等环节。本文将分析工商业分布式光伏项目开发过程中的典型风险并提出相应建议。

目前，已经有部分政策性文件对分布式光伏和工商业分布式光伏进行了定义。

《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能（2013）433号）

根据国家能源局《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能（2013）433号）第二条，分布式光伏发电是指在用户所在场地或附近建设运行，以用户侧自发自用为主、多余电量上网且在配电网系统平衡调节为特征的光伏发电设施。

《户用光伏建设运行百问百答（2022年版）》

根据国家能源局组织中国光伏行业协会等有关单位编写的《户用光伏建设运行百问百答（2022年版）》中的内容，分布式光伏系统是指在用户场地附近建设，一般接入低于35kV及以下电压等级的电网，所发电以就地消纳为主，且在配电系统平衡调节为特性的光伏发电设施。

山西省能源局《分布式光伏发电问答手册（一）》

目前发布的政策性文件中，对于工商业分布式光伏暂无明确的定义。山西省能源局于2022年发布的《分布式光伏发电问答手册（一）》中提及，“工商业分布式光伏发电项目是指就地开发、就近利用且单点并网装机容量小于6兆瓦（不含户用光伏）的各类分布式光伏发电项目”。

基于团队在多个工商业分布式光伏项目收并购业务中的实践经验，本文阐述工商业分布式光伏的概念。工商业分布式光伏是指在企业、工业园区屋顶或周边区域建设的，以工商业企业为用能单位（用户）或实施区域的提供者（合作方）的小型光伏发电项目。该项目主要以用户侧自发自用为主，并辅以全额上网模式。与其他分布式光伏项目相比，工商业分布式光伏项目的显著特点是其合作方为工商业企业。

项目实施区域作为开发工商业分布式光伏项目的基础，其重要性不言而喻。在项目前期阶段，唯有具备可用性的项目实施区域，方能推动后续开发工作的顺利进行。在法律层面上，针对项目实施区域，有三个关键方面需引起关注，包括项目实施区域所处土地及不动产的权属、不动产上的租赁、抵押、查封状况，以及涉及屋顶的承载力情况。

（1）合作方应当确保对项目实施区域有合法的所有权或使用权

在项目开发过程中，主体需重视合作方是否具备项目实施区域的合法所有权或使用权。当前政策和法律层面并未对合法转租区域实施的分布式光伏项目持否定态度。因此，在实施屋顶、墙面等项目时，并非仅有实施区域所有权人方可与项目开发主体合作开展工商业分布式光伏项目。在前期洽谈阶段，应对项目实施区域的土地、不动产权属证明进行核查，确保合作方对实施区域的土地、不动产拥有合法、有效、并能覆盖项目20-25年运营期限的使用权或所有权。若合作方非项目实施区域的所有权人，还需重点核查合作方与所有权人的租赁合同中是否存在允许转租的约定，并力争获得所有权人的书面同意。

（2）项目实施区域涉及建筑物的，应当确保建筑物的产权手续合法合规

在涉及建筑物项目的实施区域时，建议对不动产产权手续的合规性进行深入核查，并备份相关证件的复印件。

根据北京市高级人民法院在（2020）京民终320号判决中的观点，租赁合同签订时，若未取得涉案房屋的建设工程规划许可证，且房屋建设未经主管部门批准，一审法院据此判定租赁合同为无效合同并无不妥。由此可见，在项目实施区域对应的建筑物未取得建设工程规划许可证等合规性手续的情况下，合同能源管理协议中涉及租赁法律关系的部分存在被认定为无效的风险。

（3）建议办理租赁备案

关于租赁合同缺乏备案手续是否导致“买卖不破租赁”规定无法适用的问题，在当前司法实践中，对于租赁备案是否能对抗“买卖不破租赁”，各方观点并不一致。部分地方规范性文件指出，若房屋租赁未进行备案，租赁方无法对抗第三人，也无法主张适用“买卖不破租赁”的规定。

在（2015）一中民终字第00241号判决书中，北京市第一中级人民法院认为，由于《房屋租赁合同》未在相关部门登记备案，后续出租人与案外人签订的《房屋买卖协议》中也未提及房屋租赁状态，加之承租人无法提供证据证明案外人在购买诉争房屋时知晓租赁关系，故承租人在本案中无法主张“买卖不破租赁”。因此，从最大限度防范风险的角度出发，项目开发主体在与合作方签订合同能源管理协议/租赁协议后，应尽量进行租赁备案，以降低因项目实施区域所有权变动导致项目运营受影响的潜在风险。

（4）租赁法律关系无法对抗在先的抵押权、法院查封或其他租赁关系

在确保合作方对项目实施区域的土地或不动产具有合法使用权的基础上，开发人员有必要对项目区域的土地或不动产是否涉及前置的查封、抵押、租赁等情况展开调查。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条等相关规定，若工商业分布式光伏项目在签订合同能源管理协议/租赁协议之前，项目实施区域已存在抵押、查封或其他租赁关系，合同能源管理协议/租赁协议中的租赁关系可能无法对抗先前的抵押权实现、法院查封或租赁关系，从而对项目运营带来颠覆性影响。

在（2022）浙02民终980号判决书中，浙江省宁波市中级人民法院指出，当承租人租赁涉案房地产时，该房地产已被原所有权人抵押给银行并遭法院查封。案外人某公司在抵押权实现案件中依法竞拍购得该房地产，承租人无权要求案外人某公司继续按照原租赁合同履行，新的产权人案外人某公司不受原租赁合同的约束。通常，可通过要求所有权人或律师在不动产信息登记中心查询不动产登记信息，以确认土地或不动产是否存在前置的查封、抵押、租赁等情况，项目实施前应进行全面核查。

（5）应在合同能源管理协议中明确约定遇到征收导致合同解除的责任承担

工商业分布式光伏项目运营周期通常为25年，由此可能导致项目在实施区域遭遇拆迁、征收等状况，进而无法持续运营。在现行项目实践中，合同能源管理协议通常会规定，用能单位/项目实施区域所有权人在征收时应征求项目开发主体的意见等条款。然而，在征收周期较短、信息不对称问题严重的背景下，难以确认用能单位/项目实施区域所有权人是否遵循约定征求了项目开发主体的意见，或是否在征求意见后进行了相应谈判，从而保证项目开发主体在征收过程中的利益。

上海市嘉定区人民法院在（2022）沪0114民初8289号判决书中指出，在项目开发主体与用能单位在征收补偿协商过程中利益诉求不一致的情况下，仅凭用能单位对项目开发主体所提方案未予同意，不能直接认定为阻挠或违约。根据双方提交的证据及相关意见，光伏设备认定问题一直在协商之中，项目开发主体也与相关部门进行了沟通，但最终未能达成预期。项目开发主体认为用能单位阻挠构成违约的主张，未能提供充分依据，法院难以支持。双方无法继续履行屋顶租赁及使用协议，系因征收原因所致，而非用能单位单方违约。

由此可见，在合同能源管理协议中未能就征收事项达成一致，并不能视为用能单位违反合同。若协议中未能明确各方在征收过程中的责任，征收过程中极易产生争议。

（6）屋顶承载力符合安装光伏要求，是实施工商业屋顶分布式光伏的必要条件

鉴于集约化和最大化效益的考虑，当前多数工商业分布式光伏项目选择在企业厂房屋顶实施。然而，许多厂房在原始设计时并未纳入屋顶光伏项目的考虑，因此在项目实施前，有必要确认厂房屋顶承载力是否满足光伏项目安装要求。通常，项目开发方会聘请具备资质的第三方机构对实施区域屋顶承载力进行检测。若承载力不达标，应依据检测报告所述方法进行加固，并在加固后再次复核。

厂房屋顶承载力要求事关项目安全性和合作方安全生产，须谨慎对待。然而，在笔者参与的项目收购尽职调查中，发现部分项目在承载力不满足项目要求或未开展承载力检测的情况下即展开施工建设，存在较大的安全隐患。

（7）其他因素

除了上述考虑因素外，对于项目实施区域，项目开发主体还应当对实施区域周围是否存在阴影遮挡、特殊实施区域的合规性问题（如停车棚、蓄水池）等可能影响光伏项目开展的情况要素进行综合考量。

在工商业分布式光伏项目中，项目开发主体与合作方共同参与。根据不同上网模式，合作方所扮演角色各异。

在自发自用、余额上网项目中，合作方既是项目实施区域的提供者，又是项目用能单位。因此，项目开发主体需对合作方的用能状况和资信情况进行必要调查。而在全额上网项目中，合作方用能不予考虑，但仍需关注其提供实施区域，从保障项目稳定运营的角度出发，对其资信状况作基本了解。

（1）合作方的用能量及稳定性将对工商业屋顶分布式光伏的收益产生重大影响

关于自发自用、余额上网项目，项目开发主体应对合作方的用能状况给予关注，主要内容包括：

1、合作方的用能量。合作方的用能量直接影响项目所发电量是否能被用能单位消化，同时，通常而言，用能单位的电价高于国网收购电价，因此合作方的用能量对项目收益产生直接影响；

2、合作方的用能量稳定性。在调查合作方用能量时，短期数据无法全面反映其用能水平，原因在于许多合作方因业务特性存在季节性或周期性用能量波动。若在项目开发初期未关注此类波动，将对长期收益估算产生重大影响。

（2）合作方的资信和发展潜力将影响项目投资成败

鉴于合作期限长达25年，有必要对合作方的业务基本状况、稳定性及行业发展前景进行深入了解。此外，项目开发主体应对合作方的长期发展能力给予特别关注，因为这一能力不仅关系到合作方是否能按时支付能源费用，而且与合作方是否能持续稳定履约密切相关。因此，在条件允许的情况下，建议项目开发主体或委托第三方专业机构，对合作方进行全面调查。

在工商业分布式光伏项目开发竞争激烈的背景下，合作方往往具有显著的谈判优势，有可能直接拒绝提供相关资料。然而，通过委托第三方专业机构，项目开发主体可以合法、合规、高效地完成对合作方的外围调查和分析。若合作方为上市公司，可查阅其财务报告、ESG报告等公开信息以获取所需资料；对于一般非上市公司，也可通过其他公开渠道获取合作方的部分信息。

对项目实施区域和合作方进行了上述基本情况的调查后，在工商业分布式光伏项目备案之前，需要与合作方签订合作协议。合作协议根据项目上网方式的不同，涉及的内容也不同。在“自发自用，余额上网”的项目中，由于合作方需要用能，涉及用能费用支付，项目开发主体和合作方往往需要签订合同能源管理协议（EMC合同）；在“全额上网”的项目中，由于合作方不需要用能，本质上合作的关系是合作方向开发主体出租项目实施区域，项目开发主体支付租金，因此项目开发主体和合作方仅需要签订租赁合同。

（1）合同能源管理协议中，双方成立租赁法律关系和供用电双重法律关系

合同能源管理协议属于非典型合同。根据目前的司法实践，人民法院一般倾向于将合同能源管理协议认定为在合同当事人之间同时建立租赁法律关系和供用电法律关系。安徽省高级人民法院在（2019）皖民终973号案件中认为，上述合同（合同能源管理协议）约定反映出当事人之间既存在租赁法律关系，也存在供用电合同关系。因此，在合同能源管理协议争议中，有关租赁法律关系的部分需要适用租赁合同的相关规定，有关供用电法律关系的部分需要适用供用电合同的相关规定。

（2）合同能源管理协议中租赁期限超过20年的部分无效，应当采用续签合同等方式妥善约定

通常，工商业分布式光伏项目的运营期限为25年，不包括建设期。因此，在EMC合同和租赁合同中，需特别关注租赁或合作期限的约定。

在（2019）皖民终973号案件中，安徽省高级人民法院认为，双方在合同能源管理协议中约定的租赁期限为25年，超过法律规定的20年租赁期上限，违反了法律的强制性规定，超过部分的租赁期无效。因此，建议如下：

1.  可以设置建设期类似于“免租期”的条款，降低开发主体的成本，同时明确项目投产后开始计算25年节能效益分享期，确保使用期限与节能效益分享期一致。

2.鉴于我国民法典对最长租赁期限的规定为20年，合同应合理设置超过20年租赁期限部分“以同等条件签订补充协议”等条款，以最大限度避免超过20年部分无效的风险。

3.  在合同能源管理协议中，设计条款扣除因暂时停产、检修等事项导致项目停止发电的期限，并与项目实施/租赁期限保持一致，避免项目暂停后节能效益分享期缩短影响项目收益以及节能效益分享期与租赁期限不一致的问题。

在合同能源管理协议中，还需要对项目的能源基准、设计方案、投资模式、验收移交、设备所有权、节能效益计算和分享、违约责任、合同终止等条款进行妥善安排。

现行政策规定，我国工商业分布式光伏项目实行备案管理，自2016年6月起已无年度规模限制。在实际操作中，此类项目的备案主要由区级项目备案主管部门负责，一般为当地发改部门或行政审批部门。

在境内及我国管辖的其他海域内开展环境影响较大的项目时，须依法进行环境影响评价。我国对建设项目的环境影响评价实施分类管理，建设单位需按照相关规定编制或填报相应的环境影响评价文件。

根据《建设项目环境影响评价分类管理目录（2021年版）》，工商业分布式光伏项目属于“90陆上风力发电；太阳能发电（不含居民家用光伏发电）；其他电力生产（不含海上的潮汐能、波浪能、温差能等发电）”项下的“其他光伏发电”，应对应填报环境影响登记表。

此外，国家对环境影响登记表实施备案管理，建设项目填报完成后，应依法向县级以上生态环境主管部门备案。在实际操作中，多数地区要求建设单位在网上备案系统注册真实信息，在线填报完成备案。工商业分布式光伏项目环境影响登记表备案的时限为项目建成并投入运营前。

为支持分布式光伏项目发展，简化备案流程，能源主管部门在备案阶段免除了部分合规支持性手续，包括发电业务许可、规划选址、土地预审、水土保持、环境影响评价、节能评估及社会风险评估等。

然而，需要注意的是，除发电业务许可、节能评估等根据相关规定本身就对光伏项目免除的手续外，其他手续仅在备案流程中免除。如环境影响评价，分布式光伏项目在办理备案时无需向备案主管部门提交环境影响评价材料，但并不意味着该项目免除了环境影响评价手续。分布式光伏项目的环境影响评价手续（环境影响登记表）仍需根据环境影响评价管理的相关规定，在项目投产运营前完成填报及备案。

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